商標法（７）商標の類似、法的手続 ～類似ってなんですか？どこで訴えればいいですか？～

弁護士知財ネットでは、知的財産に関するQ&Aを公開しています。今回も前回に引き続き、商標法に関するよくある質問と回答をお届けします。
今回は、商標を登録するための手続、要件に関する質問にお答えします。

 

A61　商標の類否は、商標の外観（見た目）・観念（意味合い）・称呼（呼び名、発音）をそれぞれ対比して相紛らわしいかどうかを全体的に考察するとともに、取引の実情をも考慮して、出所の誤認混同を生ずるおそれがあるかどうかによって判断します。

判例も、審決取消訴訟において商標の類否が問題となった事案において、①商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決する、②出所の誤認混同を生ずるおそれがあるかは、商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察し、③商品の取引の実情を明らかにしうるかぎり、その具体的な取引状況に基づいて判断する、との基準を示しており（最判昭和43年2月27日【氷山印事件】）、このような判断基準は、審決取消訴訟の場面だけでなく侵害訴訟においても広く採用されています（例えば、最判平成9年3月11日【小僧寿し事件】）。

なお、当該判断にあたって対比する商標を観察する上では、時と場所を別にして類似しているかどうかを観察し（離隔観察）、また、それぞれ１つの商標として全体を対比して観察する（全体観察）のが原則です。

A62　最判昭和43年2月27日【氷山印事件】は、「商標の外観、観念または称呼の類似は、その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、従つて、右三点のうちその一において類似するものでも、他の二点において著しく相違することその他取引の実情等によつて、なんら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては、これを類似商標と解すべきではない。」と判示しました。

したがって、外観・観念・称呼のうち一つが共通するとしても、そのことをもって直ちに商標が類似していると結論付けられるものではありません。他の2つの要素や、取引の実情を踏まえ、出所の誤認混同を生ずるおそれがないという場合には、商標が類似しないと判断される可能性もあります（なお、上記判例については、【Q64】もご参照ください。）。

A63　結合商標とは、2以上の文字、図形、記号等が結合して構成される商標のことをいいます。結合商標には、文字と図形、文字と記号など、異なる種類の要素が結合するもののほか、同種の要素が結合するものも含まれます（例えば、文字と文字の結合商標）。

結合商標の類否判断も、原則として、全体観察の方法（【Q61】参照）によって行います。もっとも、結合商標は、文字、図形、記号等が複数結合して構成されるという特徴を有することから、例外的に、その構成部分の一部を取り出して、他人の商標と比較し、その類否を判断すること（分離観察）ができる場合があります。

特許庁の審査基準においては、分離観察が認められる例として、次のような場合が挙げられています。

 

①　指定商品又は指定役務との関係から、普通に使用される文字、慣用される文字を有する結合商標は、それが付加結合されていない商標と類似する。
（例）指定商品「清酒」について「男山富士」と「富士」（「男山」は、清酒の慣用商標。）

②　商品の品質、原材料等を表示する文字、又は役務の提供の場所、質等を表示する識別力を有しない文字を有する結合商標は、それが不可結合されていない商標と類似する。
（例）「スーパーライオン」と「ライオン」、「銀座小判」と「小判」

③　大きさの相違する文字からなる商標は、原則として、大きさの相違するそれぞれの部分からなる商標と類似する。
（例）「富士白鳥」と「富士」又は「白鳥」

④　著しく離れて記載されている文字からなる商標は、原則として、それぞれの部分のみからなる商標と類似する。
（例）「鶴亀　　　　　万寿」と「鶴亀」又は「万寿」

⑤　長い称呼を有するため、又は結合商標の一部が特に顕著であるため、その一部によって簡略化される可能性がある商標は、簡略化される可能性がある部分のみからなる商標と類似する。
（例）「chrysanthemumbluesky」と「クリサンシマム」又は「ブルースカイ」

⑥　指定商品又は指定役務について需要者の間に広く認識された他人の登録商標と他の文字又は図形等と結合した商標は、その外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあるものを含め、原則として、その他人の登録商標と類似する。
（例）指定役務「映画の制作」について「東宝白梅」と「東宝」

⑦　商号商標については、「株式会社」等の文字を除外して商標の類否を判断する。

 

A64　最判昭和４３年２月２７日民集２２巻２号３９９頁【氷山印事件】を例にご説明します。

この事件は，「ガラス繊維糸」を指定商品とする出願商標「氷山印」が，「糸」を指定商品とする登録商標「しょうざん」によって拒絶されたというものです。特許庁では，「ひょうざん」と「しょうざん」という称呼が発音する人によっては似ているから類似であるという判断をしました。

この件に関し，最高裁は，ガラス繊維の大手メーカーはわずか５社であるという業界の特殊性並びにその用途の特殊性及び生産の難しさ等を理由にメーカーによる注文生産のみが行われている点等から，取引をする者は商標の称呼だけで商品を認識しているのではない認定しました。そのうえで，両商標の外観と観念が全く異なること，称呼が似ているとしても「ひょうざん」と「しょうざん」というように両者には差異があることを理由に，両者は非類似であると判断しました。

以下，その他の具体例をいくつか掲載します。

（１）「裁縫機械」を指定商品とする商標「シンガー」と「ミシンその他本類に属する商品」を指定商品とする「S I NK A」の類似性が問題となった事案。「シンガーミシン」がその呼称で世界的に著名な裁縫機械として取引されているという取引事情を考慮し，両者は類似すると判断された（最判昭和３５年１０月４日民集１４巻１２号２４０８頁）。

（２）時計等を指定商品とする商標「フランク三浦」と時計等を指定商品とする商標「フランクミュラー」の類似性が問題となった事案。称呼は類似するが、外観は明確に区別しうるものであり、観念も大きく異なる（「フランク三浦」はその名や名称を用いる日本人や日本と関係を有する人物との観念が生じるのに対し、「フランクミュラー」は外国の高級ブランド時計という観念が生じる。）ので両者は類似しないと判断された（知財高判平成２８年４月１２日判時２３１５号１００頁）。

（３）「チョコレートを加味してなるリング状の菓子及びパン」を指定商品とする商標「天使のチョコリング」と菓子及びパンを指定商品とする商標「天使」の類似性が問題となった事案。「天使」の商標権者（森永製菓株式会社）が長年にわたり自社のロゴマークに天使を使用し、自社の商品のパッケージに「エンゼルマーク」を付記してきた等の取引事情を考慮し、両者は類似すると判断された（知財高判平成２３年３月１７日）。

（４）「石鹸」を指定商品とする古代ギリシャの抱琴リラの図形に「寶塚」の文字を組み合わせた商標（上記で紹介した結合商標）と指定商品を「石鹸」とする「寶塚（文字のみ）」の類似性が問題となった事案。石けんは広く一般的な取引者需要者をもつと考えてよく、このような者の間でリラと宝塚が必然的に観念として結びついているとはいえず、リラの図形があるとはいえ「リラタカラヅカ」の他に「タカラヅカ」、「宝塚」の称呼、観念が生じ得るため、両者は類似すると判断された（最判昭和３８年１２月５日民集１７巻１２号１６２１頁）。

 

（５）時計及び眼鏡等を指定商品とする「SEIKO」と「EYE」との文字を結合した「SEIKO EYE」という商標と十字型輪郭内に「eYe」の欧文字とその下に小さく「miyuki」の欧文字を併記した出願商標の類似性が問題となった事案。「EYE」の部分のみでも称呼、観念が生じるか争われた。この点について、指定商品に眼鏡が含まれていることから、「EYE」の部分は眼鏡と密接に関連する「目」を意味する一般的、普遍的な文字であって、取引者、需要者に特定的、限定的な印象を与える力を有するものではない点、他方で、「SEIKO」の部分は、日本において著名な時計等の製品販売業者である株式会社服部セイコーの取扱商品ないし商号の略称を表示するものといえる点を理由に、「SEIKO EYE」または「SEIKO」の部分としてのみ称呼、観念が生じるというべきであり、「EYE」の部分からは称呼、観念は生じず、両者は類似しないと判断された（最二小判平成５年９月１０日民集４７巻７号５００９頁）。

 

A65　商品の類似性は，商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあると認められるか否かという基準によって判断します。

具体的には，商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認されるおそれがあると認められる場合は，商品の類似性が認められます（最判昭和３６年６月２７日民集１５巻６号１７３０頁【橘正宗事件】）。特許庁の審査基準によれば，この判断にあたっては，以下の点を総合的に考慮します。

1. 生産部門が一致するかどうか
2. 販売部門が一致するかどうか
3. 原材料及び品質が一致するかどうか
4. 用途が一致するかどうか
5. 需要者の範囲が一致するかどうか
6. 完成品と部品との関係にあるかどうか

ここで注意すべき点は，問題となっている商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがあるか否かは，商品の類似性の判断には関係がないということです。

役務の類似性の判断にあたっては，特許庁の審査基準によれば，以下の点を総合的に考慮します。提供の手段、目的又は場所が一致するかどうか

1. 提供に関連する物品が一致するかどうか
2. 需要者の範囲が一致するかどうか
3. 業種が同じかどうか
4. 当該役務に関する業務や事業者を規制する法律が同じかどうか
5. 同一の事業者が提供するものであるかどうか

類似は商品と商品、役務と役務だけでなく、商品と役務の間でも問題になります（商標法第2条6項）。商品と役務の類似性の判断にあたっては，特許庁の審査基準によれば，以下の点を総合的に考慮します。

1. 商品の製造・販売と役務の提供が同一事業者によって行われているのが一般的であるかどうか
2. 商品と役務の用途が一致するかどうか
3. 商品の販売場所と役務の提供場所が一致するかどうか
4. 需要者の範囲が一致するかどうか

A66　Q65でもご紹介した橘正宗事件を例にご説明します。

この事件では，「橘正宗」という清酒に関する商標と，「橘焼酎」という焼酎の商標の類似性が問題となりました。

最高裁は，両者に関して，清酒と焼酎という商品自体を比較するのではなく，清酒のメーカーは通常焼酎も製造することに着目し，「橘焼酎」という商標を使用して焼酎を製造するメーカーがいる状況で，「橘正宗」という商標を使用して清酒を製造するメーカーがいた場合，両者は同じ「橘」印を冠した商品ということで，同一メーカーの商品であると誤認されるおそれがあるという理由で，類似性を認めました。

また、商品と役務の類似性が問題となった裁判例として、東京地判平成９年１０月２１日判タ１０１９号２５０頁（ヴィラージュ事件）があります。この事件では、「土地の売買、建物の売買」を指定役務とする「ヴィラージュ」という商標とマンションに付された「ヴィラージュ白山」及び「V I LL A G E」という商品の標章の類似性が問題となりました。

東京地裁は、商標法２条５項を根拠に「役務」と「商品」が類似することがある点を指摘し、「役務又は商品についての出所の混同を招くおそれがあるかどうかを基準にして判断すべきであり、商品の製造・販売と役務の提供が同一事業者によって行われているのが一般的であるかどうか、商品と役務の用途が一致するかどうか、商品の販売場所と役務の提供場所が一致するかどうか、需要者の範囲が一致するかどうかなどの事情を総合的に考慮した上で、個別具体的に判断するのが相当である。」と判示しました。その上で、「建物の売買」という役務と「建物」という商品との間では、一般的に、この役務提供をする事業者は「建物」という商品の販売主体となるものであり、需要者も一致することから、役務と商品との間において出所の混同を招くおそれがあるとして、「建物」という商品は「建物の売買」という役務に類似すると判断し、両者の類似性を肯定しました。

もっとも、この事件は控訴され、東京高判平成１２年９月２８日判タ１０５６号２７５頁では、マンションの建物の名称は、売買契約の成立やその履行に至るまでにマンションの説明や重要事項の説明等々の場面で登場することからすれば、マンションに上記の標章を付した行為は、マンションの分譲販売、つまり「建物の売買」に際して行われる役務提供の際になされたものであるとして、商品と役務の類似性については判断されていません。

なお、商品及び役務の区分は、商品又は役務の類似の範囲を定めるものではありませんので（商標法第６条３項）、区分が同じだからといって類似性が認められるわけでも、区分が違うからといって類似性が否定されるわけでもありませんので、注意が必要です。区分についてはQ１５、類似群コードはQ３０でも取り上げていますので、併せてそちらもご覧ください。

A67　関税法では、輸入してはならない貨物として、商標権等の知的財産権を侵害する物品をあげています。税関長は、侵害品で輸入されようとするものを没収して廃棄し、または当該貨物を輸入しようとするものにその積戻しを命ずることが出来ると規定されています（関税法第69条の11第1項9号・2項）。
税関長は、申立てがなくとも職権で知的財産の侵害品の差止行為を行うことが出来ますが、税関では、知的財産のうち、特許権、実用新案権、意匠権、商標権、著作権、著作隣接権及び育成者権を有する者または不正競争差止請求権者が、自己の権利を侵害すると認める貨物が輸入されようとする場合に、税関長に対し、当該貨物の輸入を差し止め、認定手続を執るべきことを申立てることが出来る輸入差止申立制度を設けています。税関に対して輸入差止申立ての情報を提供することで、税関が、上記の物品について水際取締りを行ってくれます。
差止申立ては、差止申立書に必要事項を記載し所定の資料等を添付して、これらをいずれか一の税関の業務部知的財産調査官等に提出することによって行うことができます。複数の税関を対象に輸入差止申立てを行おうとする場合であっても、各税関に赴いて輸入差止申立書等の提出を行う必要はありません。また、申立てだけであれば、手数料・供託金なども不要です。
なお、差止申立てに係る審査は、専門委員に対し意見照会した場合や複雑な事案の場合を除き、受付から1ヶ月以内を目途に終了するとされています。その他、輸入差止申立手続の詳細については、税関ホームページをご参照下さい。
（https://www.customs.go.jp/mizugiwa/chiteki/pages/qa_001.htm#02）

A68　被告の普通裁判籍の所在地（民訴法4条1項）、不法行為地（民訴法5条9号）、損害賠償債務の義務履行地（民訴法5条1号）の他、東日本（東京、名古屋、仙台、札幌高等裁判所の各管轄区域内）の地方裁判所が管轄権を有する場合については東京地方裁判所、西日本（大阪、広島、福岡、高松高等裁判所の各管轄区域内）の地方裁判所が管轄権を有する場合については大阪地方裁判所に訴えを提起することができます（民訴法6条の2）。

ここでいう普通裁判籍とは、事件の種類を問わず一般的に土地管轄の根拠となる地点のことをいい、被告の生活の拠点（住所、居所、住所、営業所等）がこれにあたります。これは、一般的に見ると、訴えを起こされる側（被告）の生活の拠点に訴えを起こす側（原告）が出向くことが公平であるとの考慮に基づいています。

義務履行地ですが、損害賠償請求については、金銭債務であることから、持参債務の原則により、原告の住所地が義務履行地となります（民法484条1項）。差止請求は、被告の不作為を求めるものですから、被告の普通裁判籍の所在地である被告の住所・事務所所在地等が義務履行地となります。

不法行為地としては、侵害製品の販売地等が考えられます。

A69　通常の訴訟では、賠償責任が認められるか否かという侵害の成否に関する審理と、侵害が認められる場合に損害はいくらかという損害額に関する審理は、一体で行なわれます。しかしながら、商標権侵害を含む知的財産権訴訟では、原則として、侵害の成否に関する審理と損害額に関する審理を分離し、第１段階では侵害の成否に関する審理を行ない、その結果、侵害が認められた場合に損害額に関する審理に進むという２段階審理方式が採用されています（実務上、前者を「侵害論」、後者を「損害論」と呼んでいます。）。そのため、商標権侵害に基づく損害賠償請求訴訟において侵害論の結果、侵害が認められない場合には、損害論の審理へ進むことなく訴訟は終了します（なお、差止のみを求める等損害額の審理を行なう必要が無い場合は、侵害論の結果にかかわらず、損害論の審理へ進むことなく訴訟は終了します。）。
（https://www.courts.go.jp/tokyo/saiban/singairon/index.html）

A70　商標権の効力は、登録を行なった国の領域内でのみ生じます（このような考え方を「属地主義」といいます。）。したがって、海外での模倣品販売を差し止めるためには、実際に模倣品が販売されている国で商標登録していることが必要となります。したがって、日本国内でしか商標登録を行なっていない場合、海外で行なわれている模倣品販売を差止めることはできません。もっとも、海外で製造販売された模倣品が日本国内へ輸入されている場合は、日本の商標権に基づいて当該輸入を差止めることや、Q67でご紹介した水際措置をとることが考えられます。
なお、自社の商標権等の知的財産権侵害情報を探知することは、特に中小企業の立場からは容易ではないでしょうが、例えば、ジェトロ等は、海外で知的財産権の侵害を受けている中小企業者に対し、模倣品・海賊版の製造元や流通経路の特定、市場での販売状況等について、ジェトロが現地で提携する調査会社、法律事務所等による現地調査を手配すると共に、その調査および一部の権利行使等にかかった経費の3分の2（上限400万円）を負担してくれる制度を用意しています。詳しい要件、申請方法などはジェトロHPをご参照いただければと思いますが、こういった制度の活用も考えられます。
（https://www.jetro.go.jp/services/ip_service.html）